亦帆观点|| 强制法46条第3款行政机关直接强执权的理解与适用—兼与沈福俊教授商榷

关于金钱给付义务的直接强制执行，《行政强制法》第四十六条第三款规定：“没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款”。

该条款普遍赋予了行政机关对已查封扣押物品的拍卖抵缴罚款的直接强制执行权，是为了在间接强执无效时确保行政决定确定义务的履行，有利于与强制措施相衔接更好的实现行政目的，也有利于避免所有处罚案件的强执潮涌进法院。强制法第十二条规定拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物是法定的强制执行方式，应当是由有强执权的机关行使，而强执因其固有的侵益本性和扩张属性，其权源要么是法律的特别授权要么是强制法的普遍授权，强制法第四十六条即是对行政机关关于拍卖抵扣的普遍授权。该款的适用有三个条件，行政机关已经采取了查扣措施并作出了罚款的处罚决定；当事人在期限内不复议不诉讼经催告后仍怠于履行；隐藏的前提是催告后仍未解除查封扣押；具备这三个条件才可行使拍卖的强执权。但问题在于很多人对该条的理解存在误解。

其一是未充分考虑到法律和行政法规的例外规定。如沈福俊教授在2016年第1期《东方法学》上刊载的《法律应当如何保障行政权的有效行使》中就认为，“行政强制法46条第3款看似是对行政权的保障，实质是一纸空文。因为等到“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”，查封、扣押的期限早已届满。按照《行政强制法》第28条的规定，如果查封、扣押期限已经届满的话，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定，而且应当立即退还财物，还如何拍卖抵缴罚款？这样的法律条文对于保障行政权的有效行使根本无法起到任何积极作用”。沈教授的立论依据是强制法第二十五条规定了查扣期限为30日，情况复杂的可延长30日，那么跟强制法28条查扣期满行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定。逻辑上没问题，其他很多类似观点认为该条款的“执行率为零”、“没有实际意义”，这些观点都没有考虑到25条关于查扣期限“法律、行政法规另有规定的除外”的但书，或者注意到但书但认为“没有法律、行政法规规定超过六十天的扣押期限”。小编最近关注行政执法实践，在有大量行政处罚案件的部门中，作为行政法规的《海关行政处罚实施条例》第40条就规定“海关扣留货物、物品、运输工具以及账册、单据等资料的期限不得超过1年。因案件调查需要，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以延长，延长期限不得超过1年。”因为《海关法》第6条仅规定了海关可以实施扣留的几种情形，第93条规定了海关可以变卖扣留物品抵缴罚款的直接强制执行权，但海关法却没有明确扣留期限，因此海关处罚实施条例对海关法关于扣留的规定进一步的具体化，合法正当有效。此时强制法46条第3款就有了适用空间，在诉期期满之后海关即可拍卖扣押物品抵缴罚款或申请法院强制执行。值得注意的是，作为部委规章的《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》第 16条明确规定查封期限为 6 个月，特殊情形需要延长的，延长期不得超过 6 个月。该规章原制定于2005年在2011年进行了修改，但查封期限不变。这就与强制法的规定相抵触，那么这样的规定是否属于强制法第3条“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行”的例外情况，由于其规章性质，若无上位法依据，其6个月查封期的合法性存疑。

其二是认为作出行政决定后就不可进行查封扣押。如刘国凤在《适用行政强制法第四十六条第三款规定的困惑》中认为“基于行政强制措施设定的目的和行政强制执行权设立的法定要求，没有行政强制执行权的行政机关也不可能有在作出行政决定后实施查封、扣押措施的权利。倘若规定行政机关在作出行政决定后具有实施查封、扣押的权利，其实也就变相认同了没有行政强制执行权的行政机关亦具备了行政强制执行权。”这个逻辑实在看不懂，不知道怎么能把强制措施和强制执行混同在一起。江必新主编的《强制法理解与适用》中认为，“只要存在符合法律法规规定的事实查封扣押条件的，在作出行政决定之后，行政机关仍可对当事人的财产采取查封扣押的强制措施。”并以《反不正当竞争法》第17条第3项的规定为例，认为“检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物”中的暂停销售实质就是查封，“必要时”也包括工商部门作出行政处罚决定之后的情况。此外，《税收征收管理法》第37条规定，对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定其应纳税额，责令缴纳；不缴纳的，税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物。扣押后仍不缴纳应纳税款的，经县以上税务局(分局)局长批准，依法拍卖或者变卖所扣押的商品、货物，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

其三是查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间，这是强制法25条第三款的规定。由于检测检验检疫或鉴定的专业性较强，需要委托专业机构进行，江必新指出，有些检验检测会耗费较长的时间，有的则无法明确具体的时间范围，这是如果把检测等期间也计入扣押期间，可能经常出现即使超出查扣期限也无法得出最终结论的被动局面，对敦促行政机关全面履行调查义务、彻底查清案情没有任何积极意义。如按照2016版的《司法鉴定程序通则》第28条，鉴定机构应在60个工作日内完成鉴定，60个工作日即84个自然日，甚至“司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定”，如果再考虑到鉴定的委托所需时间、中止、补充鉴定、重新鉴定等情况，再加上类似《产品质量法》第15条规定的复检申请时限，查扣时限超出诉期并不让人意外。

其四是解除扣押后无人认领时的物品处置。查扣物品的处理一般有返还、没收、销毁、转交和拍卖变卖五种方式，这里讨论重点是长期无人认领物品的处理。解除查封扣押后，一般应当立即退还查扣财物，但在当事人流动性较强，或者当扣押物品价值低于罚款额度且难以强制执行处罚决定时，常常会出现对解除扣押物品弃置不理的情况，使得无法及时结案、查扣财产大量累积、难以保管、保值，是长期困扰执法机关的实务难题。实践中做法各异，有的作为无主物处理如《治安管理处罚法》，有的进行没收如《上海市道路运输管理条例》，有的直接拍卖变卖如《上海市城管执法暂扣物品保管和处理办法》，其中作为无主物处理的基本也是拍卖变卖后上缴国库如《公安机关办理行政案件程序规定》。但是对于已经做出处罚决定并解除查扣的物品，经一定的公告催告义务后，小编认为拍卖变卖后抵缴罚款是比较合适的，可惜目前这样的立法例较少层级也比较低。《上海市城管执法暂扣物品保管和处理办法》 第9条就规定“拍卖、变卖暂扣物品后所得价款，暂扣物品的当事人明确的，退还价款；如有行政罚款的，在依法折抵行政罚款后，退还余款。”因为对弃置物品拍卖抵缴罚款是否属于强制执行权尚无权威的意见和规定，所以实际上多数机关拍卖变卖所得款项只是上缴国库而非抵缴罚款，但此时原处罚案件就无法结案。小编认为弃置物品的拍卖变卖与强制法46条之间不存在本质上的区别，本质上物品都是由执法机关掌控，是为了防止弃置物品价值的不断损耗，可以参照执法机关对鲜活农产品的灵活处置权，对弃置物品直接适用强制法46条拍卖抵缴罚款。

其五是小编认为强制法21条为46条的适用预留了空间。行政执法与刑事司法的衔接是极为重要的执法和司法体制改革的重要内容，是社会治理创新的重要措施，能够织密社会管控网络。行刑衔接过程中，必须要考虑行政机关查封扣押物品移交公安机关后，经调查当事人行为尚不构成犯罪而需由原行政机关进行行政处罚的情况。《行政强制法》21条规定：“违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人”，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第13条及《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第9条，对于没有犯罪事实或不需追究刑责，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理”，如按照《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》第15条的规定，原行政机关可以在移送时或移送后作出了处罚决定。从被查扣物品移送的角度，对于行政机关尚未解除查扣并且未作出处罚决定的案件的移送，公安机关决定立案并且被查扣物品转移至公安后，物品的被查扣性质就由行政强制措施转化为刑事强制措施，行政和公安机关从法理上是应分别作出解除扣押和扣押决定的，但行刑衔接移送程序中对查扣物品的移送方式还是空白，印象中只有一个部委的会签文件中才明确有行政解除查扣与公安的轮候查扣。在公安机关未单独做出查扣决定的情况下，刑事侦查时限是否计入扣押期限，作为行政法规的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》并不明确，17年制定的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》就规定涉嫌犯罪案件的移送办理期间，不计入行政处罚期限，但这个处罚期限是否暗指扣押期限也难以确证。是以不能必然排除适用强制法25条第一款“行政法规另有规定”的关于扣押期限的例外规定。此时公安机关就不能、不宜按照《公安机关涉案财物管理若干规定》第20条直接解除扣押并返还当事人，在交还行政机关物品时查扣的性质又进行了自然转换，其实职就是把刑侦时间计出扣押时限，当然这样的看法会有比较强烈的争议，小编只是提出一种可能的方向，如若可行，强制法46条第三款的适用理所当然。

其六是对于连续多次违法的查处。以城管对摊贩执法为例，摊贩间断型连续违法，每日都可以作为一个独立的违法行为。城管在第一天进行了工具扣押，做出处罚决定解除扣押后当事人又继续违法的，继续扣押和处罚，连续不断，至诉讼期满，有违法工具被扣押，有处罚决定未履行，小编认为可以适用强制法46条。正如其二中所言，46条强调的是“在实施行政管理过程中”，而非在同一个违法行为中。

最后，随两份相关的有意思的裁判文书。加班仓促而成，疏漏难免，且海涵。

上海市第三中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2016）沪03行终291号

上诉人(原审原告)樊允玉，女，1972年6月19日生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)上海市交通委员会，住所地上海市浦东新区。法定代表人谢峰，上海市交通委员会主任。委托代理人章炜。上诉人樊允玉不服上海市浦东新区人民法院(以下简称“原审法院”)(2016)沪0115行初257号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经审理查明：上海市交通委员会(以下简称“市交通委”)于2016年2月26日对樊允玉作出NO.XXXXXXXXXX扣押决定，认定樊允玉于2015年12月29日下午驾驶牌号为沪GZXXXX的小型轿车，通过“滴滴出行”打车软件从事出租汽车营运活动，所驾车辆无从事出租汽车营运证件。涉嫌违反《上海市出租汽车管理条例》四十九条第二款规定，决定对樊允玉从事营运车辆(沪GZXXXX的小型轿车)予以扣押，扣押期限为30日。2016年3月24日市交通委作出NO.XXXXXXXXXX《延长扣押期限决定书》，决定由于情况复杂，延长扣押期限三十日。2016年4月22日经市交通委行政机关负责人同意，因其他不再需要采取扣押措施的情形，解除扣押，同意作出解除扣押决定，并送达樊允玉。2016年4月21日上海市虹口区人民法院(以下简称“虹口法院”)就(2016)沪0109行初37号案件向上海市交通委员会执法总队(以下简称“交通执法总队”)发出《行政裁定书》冻结樊允玉名下1万元或查封、扣押其相等价值的财产，并于次日发出《协助执行通知书》，要求交通执法总队协助执行查封樊允玉名下车牌为沪GZXXXX比亚迪小轿车一辆，车辆查封期间该车由交通执法总队负责保管。樊允玉于2016年4月29日、5月10日、5月11日前往解除扣押决定所指定的武宁路XXX弄XXX号交通执法总队要求取回财物，交通执法总队工作人员向樊允玉解释了上述查封事项。樊允玉认为市交通委未履行解除扣押决定，返还其车辆，故起诉至原审法院，请求确认市交通委不履行职责违法。另，就NO.XXXXXXXXXX扣押决定及NO.XXXXXXXXXX延长扣押期限决定樊允玉已另案提起诉讼。2016年6月18日，原审法院作出(2016)沪0115行初257号行政裁定，认为樊允玉要求确认市交通委不履行职责违法，但市交通委已经履行职责作出了解除扣押决定，该解除扣押决定也已生效。樊允玉实质是要求执行解除扣押决定，但要求执行行政行为内容不属于行政诉讼的受案范围。且樊允玉不能取回车辆亦因交通执法总队协助虹口法院进行的查封行为，该行为亦不属于行政诉讼的受案范围。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第(一)项之规定，裁定驳回樊允玉的起诉。案件受理费50元，退还樊允玉。樊允玉不服，上诉至本院，请求撤销原审裁定。本院认为：公民、法人或其他组织提起行政诉讼应当符合法定的起诉条件。本案中，上诉人要求确认被上诉人不履行职责违法，但被上诉人已经作出了解除扣押决定，且已生效。上诉人实质诉求是要求执行解除扣押决定，取回被扣押车辆。上诉人不能取回车辆系因交通执法总队协助虹口法院所作的司法查封行为，该行为不属于行政诉讼的受案范围，故上诉人的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。上诉人的上诉理由不能成立。原审裁定驳回上诉人起诉正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，本院裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。

审判长　鲍　浩

审判员　朱晓婕

审判员　沈莉萍

二〇一六年九月二十三日

书记员　朱小艳

上海市浦东新区人民法院

行 政 裁 定 书

（2016）沪0115行初257号

原告樊允玉，女，1972年6月19日生，汉族，住上海市浦东新区。被告上海市交通委员会，住所地上海市浦东新区。法定代表人谢峰，主任。委托代理人章炜，男。委托代理人王珩洁，女。原告樊允玉要求确认被告上海市交通委员会(以下简称市交通委)不履行法定职责违法一案，于2016年4月29日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原告樊允玉诉称：被告于2016年4月22日通过邮政特快专递向原告送达No：XXXXXXXXXX《解除扣押决定书》(以下简称解除扣押决定)。原告于2016年4月29日上午按照解除扣押决定所指定的地点武宁路XXX弄XXX号取回被扣押财物，遭到拒绝，后原告通过110求助，依然未取回被扣押的财物。被告违反了《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第二十八条的规定，故原告起诉来院，请求确认被告不履行解除扣押决定返还沪GZXXXX车辆的行为违法。被告市交通委辩称：被告于2016年4月22日作出解除扣押决定，要求原告前往武宁路XXX弄XXX号取回被扣押财物，该地址为上海市交通委员会执法总队(以下简称交通执法总队)。但交通执法总队收到了上海市虹口区人民法院(以下简称虹口法院)的行政裁定书及协助执行通知书，故交通执法总队负有协助执行查封原告名下沪GZXXXX比亚迪小轿车的义务，查封期间该车由交通执法总队负责保管。故被告已经履行了自己的职责，扣押期满作出了解除扣押决定，原告之所以无法取回车辆，系由于虹口法院的查封行为，请求驳回原告诉请。经审理查明：被告于2016年2月26日对原告作出NO.XXXXXXXXXX扣押决定，认定原告于2015年12月29日下午驾驶牌号为沪GZXXXX的小型轿车，通过“滴滴出行”打车软件从事出租汽车营运活动，所驾车辆无从事出租汽车营运证件。涉嫌违反《上海市出租汽车管理条例》四十九条第二款规定，决定对原告从事营运车辆(沪GZXXXX的小型轿车)予以扣押，扣押期限为30日。2016年3月24日被告作出NO.XXXXXXXXXX《延长扣押期限决定书》，决定由于情况复杂，延长扣押期限三十日。2016年4月22日经被告行政机关负责人同意，因其他不再需要采取扣押措施的情形，解除扣押，同意作出解除扣押决定，并送达原告。2016年4月21日虹口法院就(2016)沪0109行初37号案件向交通执法总队发出《行政裁定书》冻结原告名下1万元或查封、扣押其相等价值的财产，并于次日发出《协助执行通知书》，要求交通执法总队协助执行查封原告名下车牌为沪GZXXXX比亚迪小轿车一辆，车辆查封期间该车由交通执法总队负责保管。原告于2016年4月29日、5月10日、5月11日前往解除扣押决定所指定的武宁路XXX弄XXX号交通执法总队要求取回财物，交通执法总队工作人员向原告解释了上述查封事项。现原告认为被告未履行解除扣押决定，返还原告车辆，故起诉来院，请求确认被告不履行职责违法。另，就NO.XXXXXXXXXX扣押决定及NO.XXXXXXXXXX延长扣押期限决定原告已另案提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案中，原告要求确认被告不履行职责违法，但被告已经履行职责作出了解除扣押决定，该解除扣押决定也已生效。原告实质是要求执行解除扣押决定，但要求执行行政行为内容不属于行政诉讼的受案范围。且原告不能取回车辆亦因交通执法总队协助虹口法院进行的查封行为，该行为亦不属于行政诉讼的受案范围。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第(一)项之规定，裁定如下：驳回原告樊允玉的起诉。案件受理费人民币50元(原告已预缴)，退还原告樊允玉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。

审　判　长　　胡玉麟

人民陪审员　　夏宪忠

人民陪审员　　骆国雄

二〇一六年六月八日

书　记　员　　李洁菡